根据国务院反垄断委员会工作计划，由国家发改委牵头，会同有关单位起草《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(以下简称“指南”)。 2015年6月指南起草工作启动以来，发改委价监局成立起草工作组，公开组织筹备会和三次工作会，开展两次问卷调查和系列访谈，大范围征求汽车业上中下游 企业、消费者代表、专家学者的意见。工作会、问卷调查和访谈为深入论证指南的定位、目的与内容提供了有效的平台和畅通的渠道，在政务公开，提高透明度的同 时，最大程度地发挥了相关方的积极性和优势，确保指南匹配我国汽车市场发展阶段以及汽车市场竞争与监管的需求。

　　目前，指南涉及的绝大多数问题已形成广泛充分的共识，征求意见稿已完成。指南内容以发改委汽车业反垄断执法经验为基础，以比较研究和实证调研为支 撑。正文从结构到实体契合我国《反垄断法》，由基本问题、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则六部分组成，在考虑完 整性的同时，坚持问题导向，根据我国汽车市场竞争状况，重点关注汽车经销和售后市场中的纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为。

　　在指南征求意见稿即将按程序公开向全社会征求意见之时，本文梳理、回应了指南起草过程中广受关注的若干重点、难点问题，特别是工作会、问卷调查和访谈中反应出的代表性问题，供各方进一步思考、论证和反馈。

　　垄断协议的“禁止＋豁免”制度

　　关于垄断协议的反垄断规制，我国《反垄断法》确立了“禁止＋豁免”的基本制度框架。该法第十三条和第十四条以非穷尽列举的形式，分别禁止若干类严重 限制竞争的横向和纵向垄断协议，同时，以兜底条款禁止经营者达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。如果经营者能够证明其协议符合《反垄断法》第十 五条规定的豁免条件，即，证明其协议属于第十五条规定的法定情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则该协议不适用第十三 条或第十四条的禁止性规定。

　　关于对横向垄断协议适用《反垄断法》第十三条和第十五条，汽车业与其他行业并无显著差别。因此，指南对汽车业横向垄断协议的竞争分析未加以进一步阐述。

　　汽车业纵向协议的反垄断规制在各大经济体均是重点和难点。[1]汽车市场产业链长、附加值高，从初装、新车经销、售后、到二手车流通涉及利益方众 多。加之汽车作为大宗耐用品在售出后对客户产生显著的锁定效应，汽车市场纵向垄断协议适用《反垄断法》第十四条和第十五条通常会涉及复杂的法律、经济和事 实分析，因而成为指南的重点内容，也是起草过程中各方的重大关切。

　　汽车市场纵向垄断协议的主要载体是汽车供应商和经销商之间达成的经销商协议，辅之以汽车供应商制定的各类有关经销和售后的商务政策。在指南起草过程 中，关于汽车经销商协议的合法性评估，一种意见是指南不应当采用本身违法原则对协议中的纵向限制加以禁止，而应当明确引入合理分析原则对各类纵向限制进行 竞争评估，进而确定汽车经销商协议的合法性。持这种观点者特别强调，对于《反垄断法》第十四条未明确禁止的纵向非价格限制(如某些类型的地域限制、客户限 制、排他交易)，指南尤其不宜直接禁止。

　　然而，我们认为，指南的上位法是我国《反垄断法》，指南依据《反垄断法》，说明《反垄断法》，但指南不能突破《反垄断法》的基本原则、制度和分析框 架。根据《反垄断法》关于垄断协议的“禁止＋豁免”制度，任何垄断协议，无论横向还是纵向，只要经营者能够证明该协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免 条件，该经营者均有权利主张其协议不适用该法第十三条或第十四条的禁止性规定。

　　从比较的、历史的角度观察，垄断行为的合理分析原则与本身违法原则来源于美国反托拉斯法，以法院主导的司法模式为基础，历经百余年演变。目前美国联 邦反托拉斯法对各类纵向限制均适用合理分析原则进行合法性评估。需要澄清的是，合理分析原则不等于行为本身必然合法。我国作为新兴反垄断辖区，必须立足中 国国情，走出一条中国特色的反垄断之路。当然，比较研究、虚心借鉴发达反垄断制度是非常有必要的。然而，直接将美国反托拉斯法的本身违法原则与合理分析原 则套用到我国反垄断规则与执法实践上，比如要求指南抛开《反垄断法》而另辟蹊径，在宏观上缺乏制度的可移植性，在微观上缺乏上位法依据,导致《反垄断法》 第十三、十四和十五条的适用陷入逻辑困境，因而是不可取的。

　　从实证的角度观察，经合组织基于成员国执法经验的一份研究报告显示，与合理分析原则相比较，禁止＋豁免制度在规制垄断行为时，从评估过程的可操作性、客观性和透明度，到评估结果的准确度和一致性诸方面具有明显优势。

　　但是，在明确指南应遵循《反垄断法》基本原则和制度的同时，也应当避免僵化对立或过度夸大“禁止＋豁免”制度与合理分析原则的差异。发改委纵向垄断 案件执法经验显示，我国《反垄断法》所确立的“禁止＋豁免”制度与美国反托拉斯法的合理分析原则在个案分析和定性上并未出现显著的实质区别。

　　为提高透明度、降低行政执法成本和经营者合规成本，指南需要细化垄断协议的“禁止＋豁免”制度，而不能推翻或架空该制度。简言之，在涉案经营者根据 《反垄断法》第十五条主张豁免的权利得以确保的前提下，反垄断执法机构既能够避免因过度执法而不当干预市场，也能够避免因执法不足而对垄断行为放任自流。（来源：反垄断实务评论作者：卢延纯 苏华）